Sentencia nº 589-2014/SC1 de Sala Especializada en Defensa de la Competencia, 1 de Julio de 2014
| Fecha de Resolución | 1 de Julio de 2014 |
| Emisor | Sala Especializada en Defensa de la Competencia |
| Expediente | 155-2013/CEB |
PROCEDENCIA : COMISIÓN DE ELIMINACIÓN DE BARRERAS
BUROCRÁTICAS
DENUNCIANTE : OXANDINA PERÚ S.A.C. DENUNCIADO : MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE BARRANCO TERCERO
ADMINISTRADO : MINISTERIO DE SALUD MATERIA : BARRERAS BUROCRÁTICAS
LEGALIDAD
ACTIVIDAD : ACTIVIDADES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN
GENERAL
SUMILLA: se REVOCA, por decisión de la mayoría del colegiado, la Resolución 0431-2013/CEB-INDECOPI del 6 de diciembre de 2013, que declaró fundada la denuncia interpuesta por Oxandina Perú S.A.C. contra la Municipalidad Distrital de Barranco y barrera burocrática ilegal la prohibición de fumar en los “espacios públicos cerrados”, establecida en el artículo 4 del Decreto Supremo 015-2008-SA y en el artículo 3 literal c) de la Ordenanza 342-MDB; y, reformándola, se la declara INFUNDADA.
La razón es que la definición de “espacio público cerrado” contenida en el Decreto Supremo 015-2008-SA y en la Ordenanza 342-MDB ha sido emitida en función a la delegación expresa establecida en el artículo 3.3 de la Ley 28705-Ley General para la Prevención y Control de los Riesgos del Consumo de Tabaco. Dicha definición no contraviene ni desnaturaliza la ley. Por el contrario, le otorga contenido de acuerdo con lo dispuesto en el Convenio Marco para el Control del Tabaco, del cual el Perú es signatario, por lo que forma parte del ordenamiento legal peruano.
Teniendo en cuenta que la Organización Mundial de la Salud-OMS ha señalado que el tabaquismo es una epidemia mundial causante de la muerte de un número considerable de personas a nivel mundial, la Sala en mayoría, considera que la prohibición de fumar en los “espacios públicos cerrados” definidos en el artículo 4 del Decreto Supremo 015-2008-SA y en el artículo 3 literal c) de la Ordenanza 342-MDB se alinea con la obligación constitucional de proteger la salud de todas las personas (fumadoras y no fumadoras), la cual se ejecuta en el marco de los límites a la libertad de empresa, reconocidos por la Constitución, las leyes e incluso por el Tribunal Constitucional en la Sentencia emitida en el Expediente 3330-2004-AA/TC.
Asimismo, dado que la Ordenanza 342-MDB de la Municipalidad Distrital Barranco únicamente reproduce las prohibiciones contenidas en el Reglamento de la Ley 28705-Ley General para la Prevención y Control de los
Riesgos del Consumo de Tabaco, al incluir la prohibición de fumar en aquellos espacios que sean de acceso al público, tengan un techo y cuenten con más de una pared, dicha entidad no ha excedido sus facultades y en consecuencia no ha impuesto una barrera burocrática ilegal.
Cabe indicar que la presente resolución ha sido emitida con un voto en discordia, el cual considera que corresponde confirmar la Resolución 0431-2013/CEB-INDECOPI del 6 de diciembre de 2013, en el extremo que declaró barrera burocrática ilegal la prohibición de fumar en espacios públicos cerrados, establecida en el artículo 3, literal c), de la Ordenanza 342-MDB. Ello, toda vez que la restricción al consumo de tabaco en los lugares públicos cerrados contenida en la Ley 28705 difiere de la prohibición dispuesta en el Decreto Supremo 015-2008-SA, a tal extremo que la modifica, otorgándole un efecto más restrictivo al dispuesto en la ley, lo que resulta contrario al principio de jerarquía normativa que rige nuestro país.
Lima, 1 de julio de 2014
I. ANTECEDENTES
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El 19 de junio de 2013 , Oxandina Perú S.A.C. (en adelante, el denunciante)
denunció a la Municipalidad Distrital de Barranco (en adelante, la Municipalidad) ante la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas (en adelante, la Comisión) por la presunta imposición de barreras burocráticas ilegales y/o carentes de razonabilidad consistentes en :
(i) La restricción del horario de funcionamiento con expendio de bebidas alcohólicas, establecida en el artículo 2 de la Ordenanza 271-MDB .
(ii) La prohibición de fumar en los “espacios públicos cerrados” definidos en el artículo 3 literal c) de la Ordenanza 342-MDB .
(iii) La prohibición de fumar en centros públicos y privados de esparcimiento, establecida en el literal d) del artículo 3 de la Ordenanza 342-MDB .
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El denunciante señaló lo siguiente:
Sobre la restricción del horario de funcionamiento con expendio de bebidas alcohólicas
(i) El Tribunal Constitucional ha señalado que medidas como la restricción del horario de funcionamiento de los establecimientos solo se encontrará justificada cuando no existan otras formas menos lesivas que contribuyan a garantizar la paz y la tranquilidad.
(ii) Si bien la restricción de operar los establecimientos con expendio de bebidas alcohólicas hasta las 3:00 a.m. ha sido impuesta a fin de solucionar problemas detectados en ciertas zonas de Barranco, la medida es aplicada a todo el distrito.
(iii) No puede concluirse que necesariamente la ingesta de alcohol generará mayor delincuencia e inseguridad en el distrito, ni que todas las personas que ingieran alcohol llegarán hasta un nivel de embriaguez y ocasionarán disturbios.
(iv) La Municipalidad ha impuesto una medida sin la evaluación del impacto que tendrá en los agentes económicos, ni se ha evaluado la existencia de otras medidas que pueden resultar menos restrictivas y lesivas.
Sobre la prohibición de fumar en los “espacios públicos cerrados”
(v) El artículo 3 de la Ley 28705-Ley General para la Prevención y Control de los Riesgos del Consumo del Tabaco establece que se encuentra
prohibido fumar en los espacios públicos cerrados, entendiéndose a éstos como todo lugar de trabajo o de acceso al público cubierto por un techo y cerrado entre paredes, independientemente del material utilizado por el techo y de que la estructura sea permanente o temporal.
(vi) Según lo señalado en dicha norma, la prohibición de fumar en espacios públicos cerrados no alcanza a lugares o áreas descubiertas (no techados) o que no se encuentren cerradas entre paredes.
(vii) No obstante, a través de la Ordenanza 342-MDB, la Municipalidad estableció que en su distrito se encuentra prohibido fumar en todos los espacios públicos cerrados, entendidos estos como cualquier lugar público, cubierto por un techo y que tenga más de una pared.
(viii) La Municipalidad ha extendido la prohibición de fumar dispuesta en la Ley 28705-Ley General para la Prevención y Control de los Riesgos del Consumo del Tabaco, para todos los espacios se traten o no de ambientes techados y cerrados entre paredes, contraviniendo el principio de legalidad .
(ix) Según lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley 27972-Ley Orgánica de Municipalidades , las municipalidades distritales tienen competencia para
fiscalizar y realizar labores de control respecto de la emisión de humos gases, ruidos y demás elementos contaminantes de la atmósfera, mas no se encuentran facultadas para establecer normativa sobre esta materia.
(x) La restricción cuestionada ha sido emitida fuera del ámbito de las competencias conferidas a las municipalidades en la Ley 28705-Ley General para la Prevención y Control de los Riesgos del Consumo del Tabaco y en la Ley 26842-Ley General de Salud . Ello, debido a que
dichas normas no señalan que las municipalidades cuenten con facultades normativas sino únicamente fiscalizadoras.
(xi) Si bien el artículo 3 de la Ley 28705-Ley General para la Prevención y Control de los Riesgos del Consumo del Tabaco considera la posibilidad de que a través de un reglamento se establezcan las demás especificaciones de los espacios públicos cerrados, se debe notar que dicha norma utilizó el término “especificación” y no “definición”, por lo que ninguna norma reglamentaria puede contravenir lo dispuesto en una ley.
Sobre la prohibición de fumar en centros públicos y privados de esparcimiento
(xii) La restricción excede lo dispuesto en la Ley 28705-Ley General para la Prevención y Control de los Riesgos del Consumo del Tabaco y en el Decreto Supremo 015-2008-SA-Reglamento de la Ley 28705, pues ambas normas únicamente establecen una prohibición en áreas cerradas, y no en la totalidad de un espacio (centros de esparcimiento) que puede estar conformado por áreas abiertas y cerradas.
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Mediante Resolución 0314-2013/CEB-INDECOPI del 25 de julio de 2013, la
Comisión admitió a trámite la denuncia por la presunta imposición de barreras burocráticas ilegales y/o carentes de razonabilidad, consistentes en:
(i) La restricción del horario de funcionamiento, establecida en el artículo 2 de la Ordenanza 271-MDB.
(ii) La restricción del horario para la comercialización de bebidas alcohólicas, establecida en el artículo 1 de la Ordenanza 271-MDB.
(ii) La prohibición de fumar en los “espacios públicos cerrados” definidos en el artículo 3 literal c) de la Ordenanza 342-MDB.
(iii) La prohibición de fumar en lugares públicos de esparcimiento, establecida en el literal d) del artículo 3 de la Ordenanza 342-MDB.
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El 9 de agosto de 2013, la Municipalidad presentó sus descargos señalando lo siguiente:
(i) La restricción de horario de funcionamiento tiene como finalidad reducir el índice delincuencial en el distrito, así como evitar la perturbación de la tranquilidad y del orden público propiciados por la prostitución clandestina, consumo y venta de drogas y escándalos provocados por los concurrentes a los establecimientos que expenden licor y funcionan hasta altas horas de la noche.
(ii) Las municipalidades tienen competencia para normar y regular el funcionamiento de los establecimientos comerciales, por lo que se encuentra facultada de dictar disposiciones para garantizar la seguridad y tranquilidad del distrito.
(iii) De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 11 y 18 de la Ley 28705, así como en el artículo 48.2 del Decreto Supremo 015-2008-SA- Reglamento de la Ley 28705, la Municipalidad tiene facultades para supervisar el cumplimiento de dichas normas, así como para imponer las sanciones correspondientes ante una infracción determinada.
(iv) A través del Decreto Supremo 001-2011-SA se modificó el Decreto Supremo 015-2008-SA, señalando que un lugar...
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