Sentencia nº 1167-2013/SC1 de Sala Especializada en Defensa de la Competencia, 15 de Julio de 2013

Fecha de Resolución15 de Julio de 2013
EmisorSala Especializada en Defensa de la Competencia
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA
Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
Sala Especializada en Defensa de la Competencia
RESOLUCIÓN 1167-2013/SDC-INDECOPI
EXPEDIENTE 002-2008/CLC
M-SDC-02/1A
VERSIÓN PÚBLICA
PROCEDENCIA : COMISIÓN DE DEFENSA DE LA LIBRE
COMPETENCIA
DENUNCIANTE . : DE OFICIO
DENUNCIADOS : PRAXAIR PERÚ S.R.L.
MESSER GASES DEL PERÚ S.A.
AGA S.A.
MATERIA : LIBRE COMPETENCIA
PROCESAL
PRESCRIPCIÓN
INFRACCIÓN CONTINUADA
PRUEBA INDICIARIA
LICITACIONES COLUSORIAS
GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN
ACTIVIDAD : FABRICACIÓN DE SUSTANCIAS QUÍMICAS BÁSICAS
SUMILLA: se CONFIRMA la Resolución 051-2010/CLC-INDECOPI del 13 de
agosto de 2010, emitida por la Comisión de Defensa de la Libre Competencia
en el extremo que declaró que Praxair Perú S.R.L., Aga S.A. y Messer Gases
del Perú S.A. incurrieron en una infracción al artículo 6 del Decreto
Legislativo 701, consistente en la realización de prácticas restrictivas de la
competencia en la modalidad de reparto de mercado en los procesos de
selección convocados por el Seguro Social de Salud EsSalud para la
adquisición de oxígeno medicinal líquido y gaseoso a nivel nacional, durante
el periodo comprendido entre enero de 1999 y junio de 2004.
De la revisión del expediente, se identificaron dos etapas diferenciadas para
efectuar el análisis de los hechos imputados. Una primera, comprendida por
la Licitación Pública 018-IPSS-98, la Licitación Pública 053-ESSALUD-99, la
Licitación Pública 0199L00051 y las Adjudicaciones llevadas a cabo entre los
años 2001 y 2002. Las licitaciones se caracterizaron principalmente por: (i)
presentar cuatro grandes zonas de provisión de oxígeno a nivel nacional
correspondientes al norte, centro, sur y Lima; (ii) demandar oxígeno líquido y
gaseoso de manera conjunta; y, (iii) evaluar la experiencia del postor
mediante la acreditación de montos significativos de facturación no
asociados al valor del ítem por el que se postulaba.
La segunda etapa está conformada por la Licitación Pública 0199L00052 y
las Adjudicaciones del periodo 2003-2004. Esta licitación marcó cambios
relevantes en las condiciones de las bases diseñadas por EsSalud hasta ese
momento, pues se verificó que: (i) el número de zonas de aprovisionamiento
o ítems se incrementó a 24 (veinticuatro); (ii) los requerimientos de oxígeno
líquido y gaseoso se efectuaron de manera independiente; y, (iii) se relativizó
la experiencia requerida a los postores al exigirse niveles de facturación
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asociados al porcentaje del valor asignado al ítem por el que se participaba,
en lugar de requerir un monto de facturación determinado.
De la información que obra en el expediente se ha podido evidenciar que el
mercado de oxígeno medicinal en los procesos de selección convocados por
EsSalud presentó características que favorecían la adopción e
implementación de una práctica colusoria horizontal, tales como:
(i) Características estructurales, vinculadas a la existencia de altas
barreras de entrada que impedían el ingreso de nuevos competidores, y
un alto nivel de concentración en el mercado durante el periodo de
investigación que facilitaba la reducción de los costos de transacción
para realización de una concertación. Asimismo, debido al carácter
público de los procesos de selección convocados por EsSalud, los
costos de supervisión de un eventual acuerdo eran bajos.
(ii) Características propias de la oferta, tales como la homogeneidad del
oxígeno medicinal demandado por EsSalud, la cual determinaba que el
acuerdo se simplifique al reducir los costos de transacción. A su vez,
existía simetría entre las empresas, dado que todas ellas utilizaban la
misma tecnología e incurrían en costos similares para abastecer a
EsSalud. Esto redujo la posibilidad de desvío de una eventual actuación
concertada.
(iii) Características vinculadas a la demanda de oxígeno medicinal, tales
como la baja sustituibilidad del producto, el crecimiento de la demanda
durante el periodo investigado, así como el contrapeso que las
denunciadas ejercían frente a EsSalud facilitaban la adopción de un
acuerdo al generar los incentivos para coludir. Si bien la entidad poseía,
en principio, poder de compra, en el corto plazo requería estar
permanentemente abastecida de oxígeno medicinal, toda vez que dicho
producto es esencial para asegurar la vida y salud de sus pacientes.
Así, únicamente utilizó su poder de compra a partir del segundo periodo
en el cual cambió las condiciones de sus bases, lo cual favoreció la
entrada de nuevas empresas.
En este escenario, se identificó que en los procesos de selección realizados
por EsSalud entre enero de 1999 y junio de 2004 se produjeron los siguientes
hechos que han quedado debidamente acreditados:
(i) Las denunciadas obtuvieron la Buena Pro en una misma zona durante
el periodo investigado, de manera que Aga S.A. abasteció a la zona
norte del país, Messer Gases del Perú S.A. a la zona centro y Praxair
Perú S.R.L. a la zona sur y a Lima.
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(ii) En los procesos de selección realizados durante la primera etapa, las
denunciadas obtuvieron precios cercanos o iguales al 110% del valor
referencial, es decir, al máximo valor posible de acuerdo a ley.
(iii) En aquellas zonas en las que las denunciadas no abastecieron
típicamente, por lo general presentaban ofertas por encima del máximo
legal permitido (110% del valor referencial) durante la primera etapa, lo
que llevaba a su descalificación de los procesos.
(iv) Las denunciadas no abastecieron de oxígeno gaseoso a EsSalud en
zonas que corresponderían a su área de influencia, es decir, en áreas en
las cuales el aprovisionamiento de oxígeno resultaría en teoría más
ventajoso, puesto que tenían desplegada parte de su infraestructura
como es el caso de sus plantas de llenado y producción. Los casos más
resaltantes son los de Aga S.A. y Praxair Perú S.R.L., quienes contaban
con plantas de llenado en la zona centro y no abastecieron dicha zona
durante el periodo investigado. Del mismo modo, Messer Gases del
Perú S.A. abasteció solo a la zona centro a pesar de no contar con
plantas de llenado o producción en esta zona.
(v) En la Licitación Pública 0199L00051, convocada en julio de 2001, las
tres empresas denunciadas se abstuvieron de participar.
(vi) Las denunciadas modificaron su patrón de comportamiento desde la
Licitación Pública 0199L00052 convocada en setiembre de 2002, en la
cual se redujeron las barreras de entrada al mercado contenidas en las
bases de los procesos de selección de EsSalud y se favoreció el
ingreso de nuevos competidores. A partir de esta licitación, las
investigadas mantuvieron las mismas zonas de abastecimiento pero
sus ofertas implicaron precios menores o iguales al valor de referencia
llegando incluso en algunos casos al mínimo legal permitido (70% del
valor referencial) para las zonas que tradicionalmente proveían,
mientras que se abstuvieron de participar en las otras zonas.
(vii) Con posterioridad al periodo investigado, a partir de la Licitación
0399L00091 de 2004-2005, las denunciadas empezaron a presentar
ofertas válidas y lograron adjudicarse la Buena Pro para proveer
oxígeno medicinal en zonas ajenas a las que típicamente abastecían.
A criterio de este Colegiado, los hechos probados en el procedimiento, en un
contexto en el cual las características del mercado de oxígeno medicinal en
los procesos de selección convocados por Essalud favorecían la
implementación de una estrategia concertada, constituyen una pluralidad de
indicios que, analizados en su conjunto, permiten inferir que se configuró

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