La extensión del catálogo de derechos fundamentales. Los derechos sociales: naturaleza jurídica y exigibilidad
| Autor | Carlos Blancas Bustamante |
| Páginas | 219-280 |
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capítulo 7
La extensión deL catáLogo de derechos fundamentaLes. Los derechos sociaLes: naturaLeza jurídica y exigibiLidad
1. naturaleza jurídica
El reconocimiento de los derechos sociales, ha dado lugar a intensos debates e investigaciones acerca de su naturaleza jurídica. Estos han tenido como punto de partida el paradigma de los derechos fundamentales construido en base a los derechos civiles o derechos de libertad, el cual estaba basado en 4 características o elementos determinantes de su fundamentalidad: i) en cuanto a su dimensión o significado, tener un carácter universal, ii) en cuanto a su contenido, ser libertades frente a las cuales el Estado tiene un deber de abstención, iii) en cuanto a su eficacia, ser derechos de aplicación inmediata, y, iv) en cuanto a su titularidad, ser derechos individuales.
Por tanto, al surgir los derechos sociales, estos fueron sometidos a un estricto escrutinio en función de dicho paradigma a fin de establecer si eran, o no, verdaderos derechos fundamentales, habiéndose llegado a cuestionar su condición misma de derechos fundamentales en razón a los rasgos singulares que esta categoría de derechos presenta en relación a los 4 aspectos antes mencionados (dimensión o significado, contenido, eficacia y titularidad). De esta manera, los debates al respecto se han centrado, por consiguiente, en torno a las siguientes cuestiones: i) si los derechos sociales son universales o son específicos, ii) si son derechos-libertad, como los primigenios derechos fundamentales, o son derechos-prestación; ii) si poseen eficacia inmediata o solo eficacia mediata; y iv), si son derechos individuales o derechos colectivos.
a) derechos universales o derechos específicos
La universalidad de los derechos fundamentales deriva, anota Peces-Barba, de la propia Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 1789, en la cual ocupa un lugar preeminente. El carácter universal de los derechos por ella proclamados
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se sustenta en la consideración de estos como naturales, inalienables e iguales para todos, convirtiéndolos, de este modo, en el sustento de un modelo de organización política, que debía ser, básicamente, el mismo para todos los seres humanos, en tanto programa político y constitucional de la modernidad (Peces-Barba, 1995, p. 303).
El titular de los derechos fundamentales es, por consiguiente, el hombre abstracto, considerado en sentido genérico, es decir, con prescindencia de sus circunstancias vitales específicas, como la nacionalidad, la raza, la religión, su cultura, su edad, sus condiciones sociales y económicas, sus limitaciones físicas y cualquiera otra semejante. Esta es la visión de los derechos fundamentales que prevaleció desde el surgimiento del Estado Liberal pero que experimentó un cambio profundo con la aparición del Estado social y, con este, de los derechos sociales. Una de las características de esta nueva etapa, es, según Bobbio, la multiplicación de los derechos fundamentales, la cual atribuye, entre otras causas, al hecho de que «[…] el hombre mismo no ha sido ya considerado como ente genérico, u hombre en abstracto, sino que ha sido visto en la especificidad o en la concreción de sus diversas maneras de estar en la sociedad, como menor, como viejo, como enfermo, etcétera» (Bobbio, 1991, p. 115).
Se trata de un fenómeno de «especificación» que ha consistido en el paso
[…] del hombre genérico, del hombre en cuanto hombre, al hombre específico, o sea, en la especificidad de sus diversos status sociales, en relación a distintos criterios de diferenciación, el sexo, la edad, las condiciones físicas, cada uno de los cuales revela diferencias específicas, que no consienten igual tratamiento e igual protección. La mujer es diferente del hombre, el niño del adulto, el adulto del viejo, el sano del enfermo, el enfermo temporal del enfermo crónico, el enfermo mental de otros enfermos, los físicamente normales de los minusválidos, etcétera (Bobbio, 1991, p. 115).
El proceso de «especificación» de los derechos fundamentales, se ha producido al comprobarse que los derechos clásicos y «universales» presuponen una supuesta igualdad entre las personas que no corresponde a la realidad, marcada por la existencia de agudas desigualdades económicas, sociales y culturales. Por eso es válido sostener que todas las personas somos iguales en el goce de la libertad negativa pero solo genérica y retóricamente podría afirmarse que lo somos respecto a derechos sociales fundamentales como el trabajo, la educación y la salud. La atribución de los derechos sociales, exige, por consiguiente, reconocer las diferencias específicas que distinguen a unos individuos de otros y a unos grupos de otros (p. 117)1.
1 «Intento solamente señalar que igualdad y diferencia tienen una relevancia según vengan en relación con derechos de libertad o con derechos sociales. Esto, por otro lado, es una de las razones por las que en el campo de los derechos sociales, más que en el de los derechos de libertad, se ha producido aquella proliferación de los derechos sobre los que he hablado al comienzo , ya que a través del reconocimiento de los derechos sociales ha aparecido, al lado del hombre abstracto o genérico, del ciudadano sin otra cualificación, nuevos personajes como sujetos de derechos antes desconocidos en las declaraciones de
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Capítulo 7. Los derechos sociales: naturaleza jurídica y exigibilidad
El proceso de especificación de los derechos fundamentales es, para Peces Barba, un avance del historicismo sobre el racionalismo y tiene como base considerar relevantes ciertas situaciones del genérico «hombre» o «ciudadano» que requieren un tratamiento especial al no poder ser resueltas desde la perspectiva del «homo iuridicus». Estas situaciones son las siguientes: i) una condición social o cultural de inferioridad en las relaciones sociales que requiere una protección especial, o una garantía para superar la discriminación, el desequilibrio o la desigualdad, como en el caso de la mujer; ii) una condición física de inferioridad en las relaciones sociales, que requieren una protección especial, no basada en el valor igualdad, sino en la solidaridad o fraternidad, como es el caso de los derechos del niño, durante esa etapa de la vida, o durante toda esta, en el caso de las personas discapacitadas,; y iii) la condición del hombre genérico que se encuentra en una circunstancia concreta: el hombre «situado» que se encuentra en medio de relaciones en las que la otra parte tiene un papel preponderante, hegemónico o de superioridad, que demanda ser equilibrado, como en el caso del consumidor, frente a los grandes monopolios y corporaciones, o del usuario frente a los servicios públicos (cfr. Peces-Barba, 1995, pp. 181-182)2. Sin duda, esta es, también, la condición en que se encuentra el trabajador respecto de su empleador.
En todos estos casos, se trata de situaciones de desigualdad y debilidad de ciertas categorías de personas en la sociedad que se trata de corregir mediante la adscripción a estas de derechos fundamentales que parten de considerar esa situación de desigualdad y persiguen superarla, recurriendo a la técnica de la igualdad como diferenciación que permite atribuir determinados derechos solo a las personas que están en estado de carencia, y no a todos, para lograr la «igualdad como equiparación» propia de los clásicos derechos del hombre (cfr. Péces-Barbar, 1995, p. 182)3.
derechos de libertad, la mujer y el niño, el anciano y el muy anciano, el enfermo y el demente, etc» (Bobbio, 1991, pp. 117-118).
2Señala el mismo autor que «El proceso de especificación de los derechos supone que frente a los derechos del hombre y del ciudadano que son los del modelo inicial de la ética pública de la modernidad, los individuales, civiles y políticos, se produce una concreción de los titulares, que no abarcan ya al genérico homo iuridicus, destinatario general de esas normas de derechos humanos de las primeras generaciones sino que se centran en aquellos colectivos situados por razones culturales, sociales, físicas, económicas, administrativas etc., en una situación de inferioridad que es necesario compensar desde los derechos humanos» (Peces-Barba, 1995, pp. 313-314).
3 Puntualiza este autor: «[…] se trata de derechos otorgados apartada y específicamente a colectivos como las mujeres, los niños, los ancianos, los minusválidos, los usuarios de los servicios públicos o los consumidores, para resolver situaciones de inferioridad de esos colectivos, consiguientemente con criterios distintos que suponen derechos subjetivos, libertades, potestades o inmunidades solo para los miembros de esos grupos, aunque la finalidad es que con esas ayudas en forma de derechos fundamentales, puedan equipararse el resto de los hombres y ciudadanos, que no está concernidos y no son titulares de esos derechos porque no lo necesitan. Podríamos decir que son derechos que surgen precisamente para que sus destinatarios puedan llegar a gozar igual que el resto, de los derechos individuales, civiles y políticos» (Peces-Barba, 1995, p. 314).
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Levanta Peces-Barba la objeción al supuesto carácter no universal de los derechos sociales, sosteniendo que la universalidad de los derechos puede contemplarse desde dos perspectivas: modalidades: la universalidad en el punto de partida y la universalidad en el punto de llegada. La primera corresponde a los clásicos derechos civiles y políticos porque estos parten de la presunción de la igualdad entre todos los seres humanos, mientras que la segunda es la que obedece al sentido de los derechos sociales, pues, a la inversa, el punto de partida de estos es la desigualdad existente y su punto de llegada es la equiparación entre los sujetos. El instrumento para lograr la equiparación, es la técnica...
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