Sentencia nº 003665-2012/SC1 de Sala Especializada en Defensa de la Competencia, 28 de Diciembre de 2012
| Fecha de Resolución | 28 de Diciembre de 2012 |
| Emisor | Sala Especializada en Defensa de la Competencia |
| Expediente | 0182-2011/CCD |
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA
Y DE LA PROPIEDAD INTELE CTUAL
Sala Especializada en Defensa de la Competencia
RESOLUCIÓN 3665-2012/SDC-I NDECOPI
EXPEDIENTE 0182-2011/ CCD
M-SDC-13/1A
PROCEDENCIA : COMISIÓN DE FISCALIZACIÓN DE LA
COMPETENCIA DESLEAL
DENUNCIANTE : PROCEDIMIENTO INICIADO DE OFICIO
DENUNCIADA : COMPAÑÍA CERVECERA AMBEV PERÚ S.A.C.
MATERIA : CONFIDENCIALIDAD
NULIDAD
PUBLICIDAD COMERCIAL
ACTOS CONTRA EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
MEDIDAS CORRECTIVAS
GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN
SUMILLA: se declara la NULIDAD de la Resolución 080-2012/CCD-INDECOPI del
16 de mayo de 2012, debido a que la Comisión de Fiscalización de la
Competencia Desleal incurrió en un vicio de motivación aparente al omitir
valorar los argumentos de defensa formulados por Compañía Cervecera
Ambev Perú S.A.C.
Sin perjuicio de lo señalado, y toda vez que se cuentan con suficientes
elementos de juicio para emitir un pronunciamiento, corresponde INTEGRAR y
declarar FUNDADA la imputación de oficio planteada contra Compañía
Cervecera Ambev Perú S.A.C. por la infracción del principio de legalidad
(10) Unidades Impositivas Tributarias y ordenándole una medida correctiva de
cese definitivo e inmediato del anuncio infractor u otros similares.
La razón es que en el capítulo del programa televisivo “AL FONDO HAY SITIO”
transmitido el martes 2 de noviembre de 2010, se incluyeron escenas en las
cuales se mostraron con fines publicitarios productos de la marca de cerveza
“Brahma”, omitiéndose incluir en la transmisión la frase de advertencia
“TOMAR BEBIDAS ALCOHÓLICAS EN EXCESO ES DAÑINO” por un espacio no
menor a tres (3) segundos, tal como lo exige para el caso de anuncios
Comercialización, Consumo y Publicidad de Bebidas Alcohólicas.
SANCIÓN: DIEZ (10) UNIDADES IMPOSITIVAS TRIBUTARIAS
Lima, 28 de diciembre de 2012
I. ANTECEDENTES
1. Mediante Resolución s/n del 30 de setiembre de 2011, la Secretaría Técnica de
la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal (en adelante, la
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Comisión) imputó de oficio a Compañía Cervecera Ambev Perú S.A.C.1 (en lo
sucesivo, Ambev) la presunta comisión de actos de competencia desleal por
infracción del principio de legalidad publicitario, según lo previsto en el artículo
17 del Decreto Legislativo 1044 –Ley de Represión de la Competencia Desleal2.
2. La primera instancia manifestó que en el capítulo del programa televisivo “AL
FONDO HAY SITIO” transmitido el martes 2 de noviembre de 2010 a través de
la señal de América Televisión, se habrían incluido escenas en las cuales se
mostraban con fines publicitarios productos de la marca de cerveza “Brahma”,
mediante la técnica denominada “Product Placement” o emplazamiento de
producto3. El mencionado capítulo trataba sobre una pollada organizada en
ayuda de uno de los personajes de la serie, siendo que con ocasión de la
representación de dicho evento se mostraban escenas donde aparecían vasos,
sombrillas, botellas y cajas de cerveza apiladas de la marca “Brahma”, así
como secuencias reiterativas donde diversos personajes aparecían
consumiendo la mencionada cerveza.
3. En ese contexto, pese a que se habría efectuado el uso de los productos y
signos distintivos de “Brahma” con fines publicitarios, no se incluyó en la
transmisión la frase de advertencia “TOMAR BEBIDAS ALCOHÓLICAS EN
EXCESO ES DAÑINO” por un espacio no menor a tres (3) segundos, tal como
lo exige para el caso de anuncios audiovisuales el artículo 8.2 de la Ley 28681
–Ley que regula la Comercialización, Consumo y Publicidad de Bebidas
Alcohólicas4.
4. El 21 de diciembre de 2011, Ambev presentó sus descargos señalando los
siguientes argumentos:
1 Empresa identificada con R.U.C.: 20506228515.
2 DECRETO LEGISLATIVO 1044, Actos contra el principio de legalidad.-
17.1.- Consist en en la difusión de publicid ad que no respete las normas imperativas del ordenamiento jurídic o que se
aplican a la actividad publicit aria.
17.2.- Constituye una inobservancia de este principio el incumplimiento de cualquier disposición sectorial que regule la
realización de la actividad pu blicitaria respecto de su contenido, difusión o alcance. (subrayado agregado)
(…)
3 En su im putación de cargos, la primera instancia definió preliminarment e el “Product Placeme nt” como aquella técnica
de com unicación que c onsiste en insertar estratégicamente productos o marcas en las secuenci as o g uiones de un a
película, serie de televisión o programa, con fines publicitarios.
4 LEY 28681, Artículo 8.- De los anu ncios publicitarios.- Sin perjuicio de lo dispuest o en la normativa general sobre
publicidad, la publicidad de tod a bebida alcohólica deberá sujetarse a las siguient es restricciones:
(…)
2. La publicidad audiovisual transmitirá en f orma visual la frase a que se hace referencia en el artículo 7 de la presente
Ley, por un espacio no m enor a tres (3) segundos.
(…)
La frase consignada en el artículo 7 al cual se remite el artículo 8.2 es la siguiente: “TOMAR BEBIDAS A LCOHÓLICAS
EN EXCESO ES DAÑINO”.
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(i) No existe a nivel nacional una definición legal o jurisprudencial del “Product
Placement” ni tampoco en doctrina se ha desarrollado un concepto único
de esta figura. En ese sentido, al ser este un procedimiento administrativo
sancionador destinado a restringir derechos como la libertad de empresa,
debe procurarse que la definición del “Product Placement” se efectúe en
forma razonable, evitando interpretaciones amplias que lleven a restringirlo
excesivamente.
(ii) En ese contexto, bajo una interpretación razonable del “Product
Placement”, es posible afirmar que no toda inclusión de una marca o
producto en el contexto narrativo de una película o serie cumple fines
persuasivos, o lo que es lo mismo, no siempre tiene naturaleza publicitaria.
(iii) Así, cuando solo se incluya la marca o producto en el decorado de una
producción audiovisual5; o cuando el actor se limite a interactuar con la
marca o producto –dado que lo consume o manipula– o se corrobore
alguna mención verbal del producto pero sin aludir a sus beneficios6, no se
estará ante una comunicación publicitaria, dado que la marca aparece en
la producción audiovisual con fines meramente narrativos y sin que se
enaltezca alguna de sus características.
(iv) En cambio, existirá publicidad cuando la marca se encuentre aludida de
forma explícita y se incluya algún tipo de valoración sobre esta7; o cuando
la marca o producto sea mencionado, valorado positivamente y, a su vez,
exista interacción con los protagonistas de la producción audiovisual8. Ello,
puesto que solo en estos dos escenarios la persuasión sobre los
consumidores se hace posible, en tanto la aparición o mención de la marca
se da aparejada de la transmisión de un mensaje articulado que resalta las
bondades y ventajas del producto.
(v) La Sala y la Comisión ya han señalado en dos procedimientos anteriores
resueltos en el año 2002 que para que una comunicación pública califique
como publicidad no basta que se incluya un signo distintivo, sino que
debería acompañarse esta difusión de un mensaje que refiera
expresamente las ventajas del producto o servicio anunciado.
(vi) En la medida que la inclusión del producto “Brahma” durante el capítulo del
2 de noviembre de 2010 del programa “AL FONDO HAY SITIO” se ha
5 Modalidad que Ambev ident ifica como “Product Placement Pasivo”.
6 Modalidades que Ambev d enomina “Product Placement Activo” y “Product P lacement Verbal no intensivo”.
7 Modalidad que Ambev identific a como “Product Placement Verbal Intensivo”.
8 Modalidad que Ambev d enomina “Product Placement Hiperactivo o Protagónic o”.
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