Sentencia nº 000778-2011/SC1 de Sala Especializada en Defensa de la Competencia, 4 de Abril de 2011
| Fecha de Resolución | 4 de Abril de 2011 |
| Emisor | Sala Especializada en Defensa de la Competencia |
| Expediente | 209-2008/CCD |
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA
Y DE LA PROPIEDAD INTELE CTUAL
Sala de Defensa de la Compet encia Nº 1
RESOLUCIÓN 0778–2011/S C1-INDECOPI
EXPEDIENTE 209-2008/C CD
M-SC1-02/1A
PROCEDENCIA : COMISIÓN DE FISCALIZACIÓN DE LA
COMPETENCIA DESLEAL
DENUNCIANTE : TARUCANI GENERATING COMPANY S.A.
DENUNCIADO : EMPRESA DE GENERACIÓN ELÉCTRICA DE
AREQUIPA S.A.
MATERIA : COMPETENCIA DESLEAL
CLÁUSULA GENERAL
VIOLACIÓN DE SECRETOS
VIOLACIÓN DE NORMAS
ABOGACÍA DE LA COMPETENCIA
ACTIVIDAD : GENERACIÓN Y DISTRIBUCIÓN DE ENERGÍA
ELÉCTRICA
SUMILLA: se CONFIRMA la Resolución 254-2009/CCD-INDECOPI del 22 de
diciembre de 2009, en el extremo que declaró infundada la denuncia
presentada por Tarucani Generating Company S.A. contra Empresa de
Generación Eléctrica de Arequipa S.A. – EGASA por la comisión de actos de
competencia desleal por infracción a la cláusula general, previsto en el
artículo 6 del Decreto Ley 26122, Ley sobre Represión de la Competencia
Desleal, y por la modalidad de violación de secretos, previsto en el artículo
15 del Decreto Ley 26122; al no haberse presentado medios probatorios que
acrediten la existencia de dichas infracciones.
Por otro lado, se REVOCA la Resolución 254-2009/CCD-INDECOPI del 22 de
diciembre de 2009, en el extremo que declaró fundada la denuncia
interpuesta por Tarucani Generating Company S.A. contra EGASA, por la
comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de violación de
normas por actividad empresarial estatal no conforme con el artículo 60 de la
Constitución Política del Perú, supuesto recogido en el artículo 14.3 del
Decreto Legislativo 1044, Ley de Represión de la Competencia Desleal. La
razón es que la Ley 23406, Ley General de Electricidad autoriza a EGASA
para prestar el servicio de generación de energía eléctrica, así como para
solicitar concesiones que impliquen el desarrollo de futuros proyectos
hidroeléctricos; por lo que se concluye que la actividad empresarial
cuestionada cumple con el requisito de “habilitación por ley expresa”
previsto en el texto constitucional. En consecuencia, se dispone que el
expediente sea DEVUELTO a la primera instancia con la finalidad de que se
efectúen las actuaciones de instrucción necesarias para evaluar el
cumplimiento por parte de EGASA de las demás exigencias previstas por el
Lima, 4 de abril de 2011
I ANTECEDENTES
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Y DE LA PROPIEDAD INTELECT UAL
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1. El 4 de diciembre de 2008, Tarucani Generating Company S.A. (en adelante,
Tarucani) denunció ante la Comisión de Represión de la Competencia
Desleal (en adelante, la Comisión) a Empresa de Generación Eléctrica de
Arequipa S.A. (en adelante, EGASA), por la comisión de actos de
competencia desleal, tipificados en los artículos 6, 13 y 14.3 del Decreto
sustentó su denuncia en lo siguiente:
(i) Tarucani es una empresa privada a la que, mediante Resolución
Suprema 125-2001-EM1 se le otorgó la concesión definitiva para
desarrollar la actividad de generación eléctrica en la futura Central
Hidroeléctrica Tarucani, en el distrito de Lluta, provincia de Caylloma,
departamento de Arequipa, habiéndose celebrado el respectivo
Contrato de Concesión 190-2001 con el Ministerio de Energía y Minas
(en adelante, el MINEM). En tal sentido, contaba con autorización para
el uso del recurso hídrico para la construcción de obras de hasta
17m3/seg. de la Quebrada Huasamayo del poblado de Querques, en el
distrito de Lluta (en adelante también, el Proyecto o la Central
Tarucani);
(ii) con la finalidad de obtener el financiamiento necesario para iniciar las
obras de la Central Hidroeléctrica, Tarucani inició tratativas con EGASA,
una empresa pública de derecho privado perteneciente al Fondo
Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado –
FONAFE (en adelante, FONAFE), cuyo objeto es la generación de
energía eléctrica. En dicho contexto, celebró con EGASA un Convenio
de Confidencialidad y Exclusividad el 20 de abril de 2007 (en adelante,
el Convenio de Confidencialidad), en virtud del cual Tarucani debía
proporcionarle información relevante de los aspectos técnicos, legales,
económicos, planos, autorizaciones y títulos vinculados al Proyecto,
para que EGASA pueda evaluar la posibilidad de asociarse con
Tarucani para su implementación. El envío de esta información se
realizó, además, en posteriores oportunidades;
(iii) de acuerdo con lo previsto en el Convenio de Confidencialidad, EGASA
se comprometía a no divulgar la información proporcionada por
Tarucani, ni utilizarla para sí ni terceros, sin el consentimiento de
Tarucani, por un plazo de dos (2) años desde su suscripción, el mismo
que expiraba el 20 de abril de 2009. Asimismo, en caso las partes no
llegaran a ningún acuerdo para la implementación del Proyecto, EGASA
debía devolver toda la información confidencial recibida;
1 Publicada el 20 de julio de 2001 en el diario oficial “El P eruano”.
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(iv) el 31 de julio de 2007, Tarucani y EGASA suscribieron el Memorándum
de Entendimiento (en adelante, el Memorándum), el cual tenía la
naturaleza de un contrato preparatorio, en el que se establecieron todos
los términos del contrato definitivo para que EGASA comprara, durante
20 años, energía a precios fijos, proveniente de la futura Central
Tarucani. Asimismo, Tarucani se obligó a no concluir negociaciones con
ningún tercero respecto de la venta o cesión del Proyecto, venta de
energía o derechos asociados, por un periodo de 60 días;
(v) luego de que Tarucani requiriera en diversas oportunidades la
suscripción del contrato definitivo a fin de cumplir con los compromisos
asumidos con el Estado peruano2, el 3 de marzo de 2008 EGASA
informó a Tarucani su decisión de suspender las tratativas,
argumentando que esta última no contaba con las autorizaciones
legales vigentes para viabilizar el Proyecto Tarucani. Ello, pese a que la
Resolución Suprema 011-2008-EM, por la que se declaró la caducidad
de la concesión otorgada a Tarucani, recién se publicó el 14 de marzo
de 2008 en el diario oficial “El Peruano”;
(vi) pese a los requerimientos de Tarucani a EGASA para que respete sus
obligaciones de confidencialidad estipuladas en el Convenio, EGASA
solicitó y obtuvo, mediante Resolución Ministerial 369-2008-MEM/DM,
una concesión temporal para desarrollar estudios de factibilidad de
generación eléctrica en futuras centrales hidroeléctricas, que incluían la
central denominada Lluta I, cuyas coordenadas de los puntos de
captación y descarga de agua coincidían con la Central Hidroeléctrica
Tarucani. Ello evidenciaba no solo el uso de información confidencial
proporcionada por Tarucani, sino la deslealtad de EGASA, probándose
que la suspensión de las tratativas no se debieron a que Tarucani no
contara con las autorizaciones vigentes, sino al propósito de obtener la
información de Tarucani que permitía a EGASA conocer la factibilidad
del Proyecto;
(vii) la información que fue proporcionada a EGASA era de índole técnica
sobre estudios de cómo ejecutar el proyecto de una central
hidroeléctrica, que incluye investigaciones de hidrología, meteorología,
geología, geotecnia, entre otros. En tal sentido, el hecho de que EGASA
desarrolle por sí misma la Central Lluta I o convoque a otras empresas
para ello, evidencia la explotación del secreto comercial de Tarucani; y,
(viii) EGASA, a través de su concesión para la Central Lluta I, viene
realizando actividad empresarial que contraviene el artículo 60 de la
2 En la comunic ación del 11 de enero de 2008 (recibida el 16 de en ero de 2008), Tarucani informó a EGASA que los
acuerdos debían suscribirse antes del 15 de enero de 2008. Dicho documento obra a fojas 73-74 del Expediente.
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